Quais os efeitos da suspensão do contrato de trabalho das trabalhadoras gestantes aplicando a Medida Provisória 936? O Covid19 trouxe impactos muito além do isolamento social. A sociedade passa por um processo de transformação e gerência extraordinárias. Com ele o sentimento de insegurança em todas as relações existentes, principalmente as empregatícias, diante da medida extrema (porém deveras necessária) de isolamento social.
Na busca de tentar atender a todos os envolvidos, garantir a manutenção do emprego e renda diante do estado de calamidade em razão do COVID-19, o Estado promulgou duas Medidas Provisórias com orientações a serem tomadas pelos empregadores, as MPs 927 e 936.
Faço o destaque, porque, infelizmente, temos visto empresários indo na contramão do proposto pelas medidas provisórias e ao invés de organizar a flexibilização do emprego e trabalho, acabam por decidir encerrar os contratos de trabalho (que engana-se que não é custoso para a empresa, o custo é alto também, mas com a ideia errônea de pagar perante a justiça do trabalho que será bombardeado de ações judiciais). E é nesse cenário que surge a MP 936 com a suspensão dos contratos de trabalho.
As regras destas MPs valem para os contratos de trabalho regidos pela CLT. Prestadores de serviços não estão absorvidos nestas regras.
Para enfrentar os impactos decorrentes do COVID-19, como propostas aos empregadores o Governo sugeriu na MP 927:
I – o teletrabalho;
II – a antecipação de férias individuais;
III – a concessão de férias coletivas;
IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados;
V – o banco de horas;
VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e
VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
E, com medidas emergenciais na MP 936, que neste texto dedicaremos maior atenção, mas sem deixar de fazer referencias a Medida Provisória 927 quando aplicável.
A MPE 936 – MEDIDAS EMERGENCIAIS
Como medidas emergenciais a União autorizou aos empresários/empregadores:
I – a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e
II – a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Para as empresas que assim adotarem as medidas emergenciais, poderão pleitear o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.
Este benefício será pago pela União diretamente ao empregado, independentemente do cumprimento de qualquer período aquisitivo, tempo de vínculo empregatício e número de salários recebidos.
REQUISITOS DO EMPREGADO PARA PARTICIPAR DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL
O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda não é destinado a todos os empregados registrados na empresa.
Para ter direito ao benefício, conforme disposto no parágrafo segundo do artigo 6o da MP 936, o Empregado NÃO poderá:
I- estar ocupando cargo ou emprego público, cargo em comissão de livre nomeação e exoneração ou titular de mandato eletivo;
II- ou estar em gozo de benefício de prestação continuada do Regime Geral de Previdência Social ou dos Regimes Próprios de Previdência Social, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (quem está recebendo salário maternidade não pode ser beneficiária!).
III – do seguro-desemprego, em qualquer de suas modalidades;
IV – e da bolsa de qualificação profissional de que trata o art. 2º-A da Lei n° 7.998, de 1990.
Atendido os requisitos pessoais é possível a elaboração do acordo para suspensão do contrato de trabalho.
MAS O QUE É SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?
Antes de tudo é preciso entender o que é suspensão do contrato de trabalho e diferencia-la da interrupção do contrato de trabalho, instituto similar.
A suspensão ocorre quando tanto a obrigação do empregador (pagar o salário) como do empregado (prestar o serviço) paralisam-se, cessam. É o caso do intervalo inter e intrajornada e da greve. Ainda que as obrigações principais estejam cessadas, as assessórias permanecem (como a boa-fé nas relações trabalhistas).
A interrupção ocorre quando cessa a prestação de serviço, mas as obrigações do empregador continuam. O contrato de trabalho produz parcialmente seus efeitos próprios, tais como a contagem do tempo de serviço para fins de férias e para efeitos previdenciários e a obrigatoriedade de realização de depósitos do FGTS. É o caso das férias e descanso semanal remunerado.
O que está disposto na Medida Provisória 936 é a suspensão do contrato de trabalho, logo, não há a obrigação de trabalhar nem a obrigação de pagar, razão que justifica a intervenção da União com o pagamento. E, como consequência, não haverá contagem do tempo de serviço para fins de férias e para efeitos previdenciários bem como a obrigatoriedade de realização de depósitos do FGTS e ao INSS.
COMO FUNCIONA A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA MP 936?
A suspensão pode ser (logo é uma faculdade, não se trata de imposição do empregador!) acordada entre o empregador e o empregado, via acordo individual escrito. O Ministério Público do Trabalho ressalta a necessidade de participação do sindicato da categoria, de maneira a assegurar o atendimento dos direitos dos trabalhadores fazendo então o acordo como negociação.
O documento que firma o acordo deve ser encaminhado ao empregado com antecedência de dois dias corridos ao início da suspensão do contrato de trabalho.
É possível assim acordar a suspensão do contrato de trabalho pelo prazo máximo de 60 dias, que podem ser divididos em até dois períodos de trinta dias.
Enquanto o contrato está suspenso, o empregado terá direito a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados e pode fazer a contribuição ao INSS (RGPS) na qualidade de segurado facultativo. É importante manter a contribuição para contagem de tempo de serviço e aposentadoria, pois enquanto houver a suspensão não haverá contribuição pois ela é obrigação do empregador e a obrigação também fica suspensa.
Enquanto estiver suspenso o contrato de trabalho, o empregado não poderá manter o seu trabalho de forma parcial (como por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância). A SUSPENSÃO É TOTAL! LOGO, NÃO SE TRABALHA!
É importante frisar que o contrato de trabalho vai ser restabelecido após dois dias corridos da cessação do estado de calamidade pública, a data estipulada como dia de encerramento do período de suspensão pactuado ou da comunicação de antecipação do fim da suspensão pelo empregador.
Outra informação importante é que a MP dá direito a garantia provisória no emprego ao trabalhador beneficiário, durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho; e após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão.
OS DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS DA TRABALHADORA GESTANTE
A gravidez traz consigo alguns direitos que lhe são peculiares.
Estar grávida não pode ser motivo para negativa de admissão ou rescisão de contrato de trabalho, exceto se assim quiser a gestante.
Tomando-se conhecimento da gestação durante a relação de trabalho, a gestante não poderá ser demitida sem justa causa. É a estabilidade na relação de emprego. O que significa dizer que do momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto não pode ser mandada embora. A garantia ao emprego prevista na MP936 em nada substitui a estabilidade da gestante, prevista constitucionalmente.
Mas a estabilidade ao emprego não é o único direito.
Há o direito de não trabalhar em local insalubre (art. 394-A CLT).
No artigo 392, parágrafo quarto da CLT, garante-se:
§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:(Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Além destes, o direito a licença maternidade com regra geral de 120 dias, além da concessão do salário maternidade pelo menos prazo. Prorrogações em ambas as hipóteses são possíveis em casos específicos.
Porém, para recebimento do salário maternidade é preciso que haja a contribuição mensal ao INSS e, para dar entrada na qualidade de empregada, estar na atividade no momento do pedido. Aqui encontramos as razões que não justificam o aceite do acordo fundamentado na MP936.
QUAIS SERIAM OS EFEITOS DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM FUNDAMENTO NA MP936 PARA A TRABALHADORA GESTANTE?
Como já dito acima, os efeitos da suspensão do contrato de trabalho são:
- o empregado não presta serviços e também não fica a disposição do seu empregador;
- o empregador não paga o salário;
- o período de suspensão não é computado como tempo de serviço porque não há recolhimentos previdenciários.
É este último que justifica evitar ofertar à trabalhadora gestante a suspensão do seu contrato de trabalho. O seu acordo implicará em restrições de direitos e, por tal razão, deve ser evitado.
A suspensão trará impacto diretamente no recebimento do salário maternidade, principalmente se estiver próximo do início do gozo da licença maternidade e, decorrente dela, do salário maternidade.
Isso porque, os recolhimentos previdenciários que são de responsabilidade do seu empregador, serão suspensos. Se o empregado quiser que o tempo de suspensão seja utilizado para contagem de tempo de serviço para aposentadoria ele deverá contribuir na qualidade de segurado facultativo (artigo 8, parágrafo 2o, inciso II).
Vamos traçar as diferenças entre as seguradas trabalhadora empregada e a facultativa.
Por que é importante saber a diferença?
É que, para trabalhadora empregada receber o salário maternidade na qualidade de empregada é preciso estar em atividade quando do pedido e, isso não acontece, se o contrato de trabalho está suspenso.
Se no momento do pedido do salário maternidade a trabalhadora estiver com o contrato de trabalho suspenso, não terá como comprovar o requisito estar na ativa e, terá que dar entrada por outro tipo de segurada, como desempregada por exemplo, demonstrando que se encontra no período de graça ou mesmo facultativa (Se esta for a sua ultima forma de contribuição). Mas como porém, os efeitos serão sentidos no valor do recebimento do salário maternidade ou mesmo na carência necessária a ser atendida que inexiste para a trabalhadora empregada.
Lembrando que a suspensão é uma faculdade e não pode ser imposição do empregador, para a tomada de sua decisão, no momento de conversa com o seu empregador, é preciso levar em conta as características e o tempo de gestação.
Como é possível fazer o requerimento do salário maternidade no mesmo prazo para a concessão da licença maternidade, a partir de 28 dias antes do parto ou do parto, esta é uma hipótese a ser considerada pela trabalhadora gestante.
Se for uma gestação de risco, não orienta-se em nenhuma hipótese a suspensão do contrato de trabalho na forma da Medida provisória 936. Há soluções paliativas e que serão mais benéficas a trabalhadora (como afastamento pelo INSS por exemplo pelo auxílio doença).
Se não for uma gestação de risco, leva-se em conta o tempo de gestação.
Se for uma gestação recente, a suspensão do contrato de trabalho por até 60 dias, não implicará em muitas restrições. É importante apenas que se mantenha, durante o período da suspensão, as contribuições previdenciárias para contagem do tempo de serviço para aposentadoria, isso porque quando da entrada do salário maternidade o contrato de trabalho terá sido retomado.
Se a data provável do parto ocorrer no ínterim destes 60 dias (gestante com mais de 30 semanas), deve-se levar em consideração o início da licença maternidade. É possível que coincida com o inicio do prazo de gozo da licença maternidade, devendo então, a empresa orientar no sentido de iniciar o gozo desta.
São dois institutos diferentes e que não podem ser gozados juntos. Se assim acontecer, deverá ser concedido ao final da licença maternidade o prazo.
Logo, para estes casos, a sugestão é a não realização do acordo ou, a sua realização, pelo prazo máximo de 30 dias, desde que haja certeza que, findo este prazo, o retorno ao trabalho não acontecerá no prazo de gozo da licença maternidade e que a criança não irá nascer dentro do período de suspensão do contrato de trabalho realizado com fundamento na MP 936, pois como visto, implica na forma de enquadramento de segurada para fins de recebimento do salário maternidade.
A única maneira benéfica que vemos do uso da suspensão do contrato de trabalho de empregadoras gestantes/lactante previsto na Medida Provisória 936 seria como forma de prorrogação da licença maternidade.
A LICENÇA MATERNIDADE É CASO DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO?
A licença maternidade é um caso de afastamento do contrato de trabalho em que é mantida a contagem do tempo de serviço para todos os fins e os depósitos do FGTS, além de garantir à gestante o direito ao salário-maternidade (que é pago pelo INSS por intermédio do empregador que sub-rogasse no direito da gestante).
A Constituição federal assim prevê:
Art. 7, XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
A CLT acompanha, assim determinando
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Mas nem uma ou outra utiliza o termo suspensão ou interrupção para definir, cabendo a doutrina a fazer. Acontece a doutrina também não chegou a um consenso sobre a natureza jurídica da licença maternidade.
Isso porque o salário maternidade que é pago neste período de licença é de obrigação do INSS, por ser um benefício previdenciário, cessando assim, a princípio, a obrigação do empregador. Logo, tratar-se-ia de suspensão do contrato de trabalho.
É por isso que, Alice Monteiro de Barros e Mozart Victor Russomano entendem que seria a licença maternidade hipótese de suspensão do contrato de trabalho. O fato de empregada receber benefício previdenciário e não salário durante o afastamento seria determinante, pois não tem obrigação alguma para o empregador.
Por outro lado, parte da doutrina, como Isis de Almeida, considera que se trata de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Isso porque, apenas o efeito pagamento da verba salarial é que não seria paga, continuando o contrato a produzir parcialmente seus efeitos próprios, tais como a contagem do tempo de serviço para fins de férias e para efeitos previdenciários e a obrigatoriedade de realização de depósitos do FGTS.
Diante da indefinição doutrinária, é preciso analisar o instituto sob a ótica constitucional e, em especial, neste momento de insegurança jurídica que nos encontramos, de maneira mais benéfica para a trabalhadora e, para a hipótese que consideramos válida, seria entender a licença maternidade como espécie de suspensão o que permite, então, a prorrogação da licença maternidade com fundamento na MP936.
Seria possível o acordo individual como forma de prorrogação da licença maternidade?
A princípio, não vemos o porquê de não utilizar o acordo como forma de prorrogar a licença maternidade, diante da peculiaridade do momento que estamos vivenciando.
Em muito se busca aproximar a regra geral de 120 dias para a regra aplicada às empresas cidadãs e às servidoras públicas – que é de 180 dias.
A suspensão que se autoriza na MP936 é de 60 dias, dias que somados aos 120 totalizam os 180 dias (logo estariam dentro do prazo coincidente para todas as mulheres, e de acordo com as propostas de Emenda Constitucionais existentes sobre o assunto).
Lembrando que não pode ser destinada a todas empregadas trabalhadoras gestantes ou lactantes.
Primeiro: é preciso que a trabalhadora se encaixe nos requisitos pessoais vistos acima dispostos no parágrafo segundo do artigo 6o da MP 936.
Vale lembrar que o salário- maternidade não pode ser acumulado com os seguintes benefícios: auxílio-doença ou outro benefício por incapacidade, seguro-desemprego, renda mensal vitalícia, e Benefícios de Prestação Continuada (BPC-LOAS).
Por isso, na eventualidade de estar recebendo o salário maternidade, não poderá participar (infelizmente) do programa de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.
Segundo: ter encerrada a licença maternidade e o seu retorno ao trabalho se der dentro do prazo de aplicação das regras da MP 936.
Para as trabalhadoras que já se encontram na licença maternidade é possível o acordo?
Às empregadas que estão em gozo da licença maternidade não podem sofrer qualquer modificação no seu contrato de trabalho. Ainda que fosse possível, encontra obstáculo nos requisitos pessoais da trabalhadora que é não estar ou estar em gozo de benefício de prestação continuada do Regime Geral de Previdência Social ou dos Regimes Próprios de Previdência Social, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o salário maternidade é um benefício previdenciário.
QUAL O VALOR QUE SERÁ RECEBIDO NA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO?
O valor do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda terá como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.
Lembrando que a suspensão é de até sessenta dias, podendo ser divididas em duas vezes de trinta dias.
A participação da União está vinculado ao faturamento da empresa.
Se a empresa tiver auferido até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) o valor será de 100% do valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.
Se a empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal.
Esta ajuda compensatória é no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado, observado o disposto no caput e no art. 9º. Nestes casos, o pagamento feito pela União é de 70% o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.
A suspensão dos contratos de trabalho deve ser medida excepcional a ser adotada pelo empregador. Dar prioridade para as hipóteses previstas na MP 927, em segundo redução da jornada de trabalho e, na última hipótese, a suspensão do contrato de trabalho.
Como visto, a suspensão dos contrato de trabalho das trabalhadoras gestantes operam restrições a direitos que implicam pontualmente no recebimento do salário maternidade, principalmente para as gestantes com gravidez adiantada. Por isso, cautela no momento de elaboração desses acordos de suspensão. Se possível evitem. Se realizados, fazê-lo de forma a não prejudicar o gozo da licença nem o recebimento do salário maternidade na qualidade de empregada, destacando a importância da continuidade do recolhimento previdenciário no momento da suspensão. Na dúvida, converse com um advogado sobre o assunto!
ATUALIZAÇÃO: No dia 06 de julho de 2020, foi sancionada a lei de conversão da MP936 – Lei 14.020/20. Os direitos que aqui são defendidos restaram resguardados, principalmente o respeito ao salário maternidade. Veja mais sobre o assunto em: https://anacrisbaruffi.
